Desconsideração da pessoa jurídica: citação e contraditório

Dr. Fernando Toffoli de Oliveira

Ao ser determinada a desconsideração da pessoa jurídica para atingir seus sócios e/ou administradores, é determinada a citação dos mesmos para cientificá-los dos termos dessa decisão. Porém, em muitos casos surge um problema de ordem prática: como citá-los no caso dos sócios ou administradores estarem se ocultando?
Como a desconsideração da pessoa jurídica é feita incidentalmente no curso do processo, tanto o sócio, como o administrador, por estarem diretamente ligados ao dia-a-dia da empresa, acabam, evidentemente, tomando conhecimento dessa decisão. E, muitos, agindo de má-fé, procuram se ocultar para inviabilizar a sua citação. Por conseguinte, ausente a citação, fica inviabilizada, na prática, a eficácia da decisão que desconsidera a personalidade jurídica, por não ser possível atingir o patrimônio do sócio ou do administrador para adimplemento do crédito.
Nesse sentido, até que se proceda à citação por edital do sócio ou administrador que, diga-se, não é um procedimento célere, abre-se a possibilidade para que os mesmos dispersem o seu patrimônio, fraudando, assim, os credores. Assim, pergunta-se: é obrigatória a citação do sócio ou administrador antes da adoção e qualquer medida constritiva sobre seus bens?
Antes de responder a essa questão é preciso, primeiramente, discutir a natureza jurídica da decisão que desconsidera a personalidade jurídica. Entendemos que esse tipo de decisão possui natureza declaratória. Afinal, está se declarando que o sócio ou administrador também integra a relação jurídico-processual, já que passa a estar sujeito aos efeitos do processo desde a citação do ente que teve a personalidade jurídica desconsiderada. Não se trata de decisão de natureza constitutiva porque, se assim o fosse, o sócio ou administrador atingido pela desconsideração só estaria sujeito aos efeitos dos atos processuais realizados após o levantamento do véu da personalidade jurídica, uma vez que a relação jurídico-processual entre o sócio ou administrador e o credor só seria constituída a partir da data dessa decisão.
Nesse sentido, o Min. José Delgado, no REsp 767021/RJ, já se manifestou no sentido de que
“a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica dispensa a propositura de ação autônoma para tal. Verificados os pressupostos de sua incidência, poderá o Juiz, incidentemente no próprio processo de execução (singular ou coletiva), levantar o véu da personalidade jurídica para que o ato de expropriação atinja terceiros envolvidos, de forma a impedir a concretização de fraude à lei ou contra terceiros.”
Ora, se a decisão que decreta a desconsideração da pessoa jurídica não requer ação autônoma, é porque está se reconhecendo que produz efeitos para o sócio ou administrador desde a citação da pessoa jurídica, afastando qualquer dúvida quanto ao caráter declaratório dessa decisão.
Nesse sentido, temos visto que, na prática, os juízes, ao desconsiderarem a personalidade jurídica, determinam a citação dos sócios previamente ao deferimento de qualquer medida constritiva de seus bens, o que muitas vezes não é possível dada a intenção do administrador ou sócio se ocultar para frustrar a citação. Mas será o caso de prévia citação? Analisaremos a seguir.
Para Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart (1), a citação produz os seguintes efeitos:
“Segundo preceitua o Código de Processo Civil, a citação do réu é essencial para a validade do processo (art. 214). Porém, tão significativa é a função da citação que boa parte da doutrina a considera como requisito de existência da relação processual, defendendo a idéia de que, inexistindo a citação, não há processo, inviabilizando a atuação da função jurisdicional e, conseqüentemente, negando a autoridade de coisa julgada à decisão eventualmente proferida.”
Assim, é efeito inerente à citação o estabelecimento da relação processual entre os litigantes. Sem citação, não há processo, conforme reza o art. 214 do CPC.
Porém, nessa hipótese em especial, entendemos desnecessária a prévia citação para atingir os bens dos sócios ou administradores porque o cumprimento dessa formalidade não é requisito para a integração dos sócios ou administradores ao processo. A citação, nesse caso, não é requisito de validade do processo para os sócios ou administradores porque passam a integrar a relação jurídico-processual desde a data da decisão que afastou a personalidade jurídica. É esse o ato processual que integra os sócios ao processo e não a citação. Entendimento contrário, aliás, não pode prevalecer, já que condicionaria a própria validade da decisão que desconsiderou a personalidade jurídica à citação dos sócios. Ad argumentandum, nessa hipótese os sócios ou administradores só passariam a integrar a relação jurídico-processual a partir da data da citação, o que não é o caso.
Precisamos lembrar que a validade dos atos processuais está atrelada à(o): (a) competência do juízo; (b) forma prescrita em lei, se houver (art. 154 CPC); (c) tempo em que foi praticado (art. 172 CPC); (d) lugar (art. 176 CPC); e (e) prazo (art. 177 CPC).
Ora, se a decisão que desconsiderou a pessoa jurídica obedeceu aos requisitos destacados acima, ela é válida de per si, independendo da citação dos sócios para produzir efeitos. Tanto que, ao afastar a existência do ente jurídico no caso concreto, passam a ser opostos aos sócios imediatamente todos os atos processuais praticados ao longo do processo, desde o seu início. Essa decisão tem, portanto, caráter ex tunc. Já na citação, os atos processuais realizados anteriormente a ela só vinculam a parte citada se lhe disserem respeito.
Portanto, a integração dos sócios à relação processual perfaz-se com a prolação da decisão de desconsideração da pessoa jurídica. É a partir desse momento que os efeitos daquela relação processual passam a atingir os sócios, independentemente de citação. Assim, podemos afirmar até que é imprópria juridicamente a utilização da “citação”.
Nesse caso, deve ser procedida a “intimação” dos sócios ou administradores na hipótese de algum de seus bens virem a ser constritos.
Esse entendimento é corroborado pela distinção que a doutrina faz entre débito e crédito, ou Schuld e Haftung. É sabido que a responsabilidade patrimonial, no processo de execução, como cediço e posto na lei, admite a sujeição dos bens de terceiro à excussão judicial, nos limites da previsão legal. E a origem desse princípio repousa na distinção entre débito e responsabilidade (Schuld e Haftung), tratado, o primeiro, na teoria geral das obrigações e, a última, pela doutrina processual.
Essa distinção entre responsabilidade primária e secundária é muito bem retratada por Araken de Assis (2):
“tanto que contraída a dívida, o obrigado expõe seu patrimônio aos meios executórios, como natural conseqüência do princípio da responsabilidade patrimonial. Neste caso, o executado é, a um só tempo, obrigado e responsável. Designa-se esta regra geral de responsabilidade primária. No entanto, além do obrigado, outras pessoas físicas ou jurídicas, e seus respectivos patrimônios, se sujeitam, eventualmente, à operação dos meios executórios. Isto constitui simples desdobramento da dissociação entre responsabilidade e obrigação. Embora ambas, em geral, coincidam, subjetivamente, não se afigura incomum a hipótese de a Lei atribuir a pessoas diversas do obrigado responsabilidade pelo cumprimento da dívida.”
Acrescenta ainda Amílcar de Castro que
“débito e crédito são relações particulares entre o credor e o devedor; enquanto a responsabilidade é relação pública entre o executado e o juiz. O conteúdo do direito do credor esgota-se no poder de exigir do devedor (crédito) e no dever do devedor prestar (débito); ao passo que o direito de executar é diversamente configurado, e pode sofrer profundas alterações, ‘sem que o conteúdo, nem ao menos a identidade, do crédito, se modifiquem’ (Enneccerus-Lehmann).
Conforme discutido pela doutrina, na distinção entre débito (Schuld) e responsabilidade (Haftung), os terceiros enumerados pelo art. 592 do CPC estão sujeitos à execução por expressa previsão legal, que lhes atribui responsabilidade pelo pagamento. Mas o débito, em si, não lhes diz respeito.
É por isso que o rol de terceiros sujeitos à execução, que estão enumerados pelo art. 592 do CPC, passam a integrar a relação processual tão somente na fase executiva e não na fase de conhecimento, porque somente a responsabilidade pelo pagamento da obrigação é que lhes pertence. O débito em si, cuja existência fora declarada no processo de conhecimento, não lhes pertence e, por isso, não integraram a relação processual naquela fase.
Porém, na desconsideração da pessoa jurídica a situação é um pouco diferente. De acordo com o art. 50 do CC/2002,
“em caso de desconsideração da personalidade jurídica, os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.”
Ou seja, o sócio ou administrador, quando levantado o véu da pessoa jurídica, passa a estar vinculado ao próprio débito (Schuld), afinal, afirma expressamente o legislador que o administrador ou sócio passa a estar sujeito aos efeitos da própria relação obrigacional e si. Caso a aplicação do art. 50 do CC/2002 criasse tão somente a responsabilidade pelo pagamento do débito (Haftung), o legislador não teria utilizado o termo “efeitos de certas e determinadas relações de obrigações”, mas tão simplesmente a responsabilidade pelo cumprimento da obrigação.
Como resultado, ao ser desconsiderada a personalidade jurídica, o sócio ou administrador passa a ser responsável primária e secundariamente pelo cumprimento da obrigação, ao contrário dos casos enumerados pelo art. 592 do CPC que se referem apenas à responsabilidade secundária.
Portanto, ao contrário dos sujeitos constantes do rol elencado pelo art. 592 do CPC, que integram a relação jurídico-processual apenas na fase executiva, a aplicação do art. 50 do CC/2002 tem o condão de integrar o sócio ou administrador desde a fase de conhecimento porque os responsabiliza primária e secundariamente pelo cumprimento da obrigação. Possui caráter ex tunc.
Por isso, a decretação da desconsideração da personalidade jurídica pode ser feita já na fase de conhecimento e não somente na fase de execução. Essa hipótese também é admitida por Fabio Ulhoa Coelho (3), ao afirmar que
“será sempre inafastável a exigência de processo de conhecimento de que participe, no pólo passivo, aquele cuja participação se pretende, seja para demonstrar sua conduta fraudulenta (se prestigiada a formulação maior da teoria), seja para condená-lo, tendo em vista a insolvabilidade da pessoa jurídica (quando adotada a teoria menor).”
E, no nosso entendimento, a ratio legis que levou o legislador a imputar ao sócio ou administrador, no caso de aplicação do art. 50 do CC/2002, a responsabilidade primária e secundária pela obrigação está intimamente relacionada à violação dos deveres legais impostos aos sócios e administradores, que é a causa de aplicação dessa norma jurídica.
O sócio, ao abusar da personalidade jurídica, está em última análise desviando a empresa de sua função social. Afinal, no caso de confusão patrimonial está tolhendo a sociedade dos meios de produção (capital ou ativos) necessários à consecução do seu objeto social. E, na hipótese de desvio de finalidade, está sendo violado o objeto social da empresa. Por isso, como discutido no capítulo V acima, o desrespeito ao objeto social da empresa implica violação ao princípio da função social da empresa, já que esse princípio pressupõe o cumprimento do seu próprio objeto social, mas com observância aos padrões ético e comportamentais por parte dos empresários, conforme analisado por Angelo Gallo.
É o que também ocorre com o administrador, em última análise, ao abusar da pessoa jurídica. Afinal, seja no caso de confusão patrimonial ou desvio de finalidade, o administrador quebra o dever de diligência por não ter empregado o mesmo cuidado que todo homem probo teria empregado nos seus próprios negócios. Também viola o dever de lealdade, não se mostrando leal aos interesses da sociedade. E, em muitas vezes, falha no dever de prestar contas, manipulando as informações apresentadas aos sócios na tentativa de ocultar as irregularidades. Enfim, prejudicou o cumprimento do objeto social da empresa e, por conseguinte, desviou-a de sua função social.
Por estarem diretamente relacionados à proteção da função social da empresa, os deveres legais inerentes aos sócios e administradores são normas de caráter público, por estarem diretamente relacionados à proteção de um princípio constitucional. É esse também o entendimento de Fredie Dedier Jr. (4):
“é com base nesta função social da sociedade empresarial que floresceu a teoria da desconsideração da pessoa jurídica, como forma de evitar os abusos que se vinham cometendo com as manipulações do instituto da pessoa jurídica – basta que se verifiquem as hipóteses clássicas que autorizavam o manejo desta técnica de responsabilização patrimonial dos sócios (abuso e fraude).”
E, por possuírem caráter público, a violação a esses deveres entabula uma responsabilidade objetiva a quem as descumprir. É por isso que o legislador atribuiu ao sócio e administrador, quando da aplicação do art. 50 do CC/2002, responsabilidade primária e secundária pelo débito, e não somente a secundária, como são os casos do art. 592 do CPC.
Esse entendimento possui guarida na jurisprudência. O TRT-2ª Região (5) já se manifestou no sentido de que a violação ao dever de diligência desvia a empresa de sua função social e, por isso, foi decretada a desconsideração da pessoa jurídica. Citamos a seguir a ementa:
“RESPONSABILIDADE. ADMINISTRADOR DE SOCIEDADE. DEVER DE DILIGÊNCIA. BOA-FÉ. Dispõe o artigo 153 da lei 6404/76 que o administrador da companhia deve, no exercício de suas funções, atentar ao “cuidado diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios”, sendo certo que segundo Fabio Ulhoa Coelho, “os deveres de diligência e lealdade, prescritos aos administradores de sociedade anônima, embora referidos na LSA (arts. 153 e 155) podem ser vistos como preceitos gerais, aplicáveis a qualquer pessoa incumbida de administrar bens ou interesses alheios” (Curso de Direito Comercial, Vol. II, pág. 440, 5ª edição, 2002, Saraiva). No mesmo sentido, dispõe o artigo 1011 do Código Civil, pelo qual “o administrador da sociedade deverá ter, no exercício de suas funções, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios”. Ensina Fabio Ulhoa Coelho que “o administrador diligente é aquele que emprega na condução dos negócios sociais as cautelas, métodos e recomendações, postulados e diretivas da ‘ciência’ da administração e empresas” e conclui o autor que “em outros termos, tem o dever de empregar certas técnicas – aceitas como adequadas pela ‘ciência da administração – na condução dos negócios sociais, tendo em vista a realização dos fins da empresa”. (op. cit, pág. 244). A expressão “fins da empresa” deve ser interpretada em consonância com os artigos 1º, incisos III e IV e 173 caput da Constituição Federal. Assim, não basta à empresa a busca pelos lucros, devendo exercer também sua função social, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, com o objetivo de “assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social”. Destarte, o descumprimento pela empresa da legislação trabalhista torna latente a incúria do administrador, que não se pautou pelos deveres de probidade e diligência ínsitos à sua função, e, nos termos do artigo 1016 do Código Civil, deve responder pelos débitos desta natureza devidos aos trabalhadores.”
Por todo o exposto, é dispensável a prévia citação (6) do sócio ou administrador para a constrição de seus bens, no caso de desconsideração da personalidade jurídica. Ao comentar o art. 592 do CPC, Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Andrade Nery (7) afirmam que
“quando a execução tiver de recair sobre os bens de um dos responsáveis secundários enumerados na norma ora analisada, a citação do proprietário desses bens, para a ação de execução, não é exigida pela lei (CPC 568). Nada obstante, feita a penhora sobre um desses bens, a intimação do devedor (executado) e do proprietário responsável secundário que teve seu bem penhorado é de rigor (CPC 669 caput). O devedor, proprietário responsável sobre intimado da penhora que recaiu sobre bem de sua propriedade, tem legitimidade para opor embargos de terceiro, no prazo do CPC 1048.”
Aplica-se, por analogia, esse entendimento também para o caso de desconsideração da pessoa jurídica, até porque o art. 592 do CPC refere-se apenas a casos de responsabilidade secundária pela obrigação, enquanto que a aplicação do art. 50 do CC/2002 resulta em responsabilidade primária e secundária pelo cumprimento da obrigação para o sócio ou administrador da empresa.
Outra questão prática de grande discussão refere-se à necessidade ou não de prévio contraditório para desconsiderar a personalidade jurídica. Entendemos ser dispensável o contraditório quando há provas documentais cabais do abuso da personalidade jurídica, hipótese em que o contraditório seria desnecessário e contrariaria o princípio da economia processual (8).
Porém, caso o abuso da personalidade jurídica não esteja totalmente caracterizada, deve ser observado o contraditório. Nesse sentido, adotamos a interessante solução proposta por Gilberto Gomes Bruschi (9), que defende a criação de um incidente de desconsideração da personalidade jurídica no processo de execução, de modo a viabilizar o contraditório (dez dias por analogia ao art. 392 do CPC).
1. In. Processo de Conhecimento, p. 104.
2. In. Comentários ao Código de Processo Civil, v. VI, p. 207.
3. In. Op. cit., (nota 53 supra), p. 56.
4. In. Regras Processuais no Código Civil, pp. 3-4.
5. Ac. 12ªT 20080120657 – rel. Vania Paranhos – p. 29.2.2008.
6. Há entendimento jurisprudencial contrário a essa tese: “EXECUÇÃO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. PRESSUPOSTOS. A desconsideração da personalidade jurídica somente pode operar em relação aos vinculados sócios após o devido processo legal, ou seja, após a inclusão dos sócios no pólo passivo mediante citação e a garantia do contraditório e da ampla defesa aos possíveis devedores, e desde que se logre comprovar a fraude em alguma das suas modalidades. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.” Cf. TJ/RS – Agravo nº 70024078271 – rel. Marilene Bonzanini Bernardi – j. 28.5.2008.
7. In. Código de Processo Civil Comentado, p. 1024.
8. Contra: Fredie Didier Jr. Para ele, “muito se discute a respeito do problema do cerceamento de defesa e da ofensa ao princípio do contraditório, nas hipóteses em que se busca dar efetividade à desconsideração da personalidade jurídica. O cerne da questão é o seguinte: é possível desconsiderar a existência da pessoa jurídica sem prévia atividade cognitiva do magistrado, de que participem os sócios ou outra sociedade empresária, em contraditório? A resposta é negativa: não se pode admitir aplicação de sanção sem contraditório”. Op. cit., (nota 86 supra), p. 10.
9. In. Aspectos Processuais da Desconsideração da Personalidade Jurídica, pp. 91-92.

Deixe uma resposta

O seu endereço de email não será publicado Campos obrigatórios são marcados *


*

Você pode usar estas tags e atributos de HTML: <a href="" title=""> <abbr title=""> <acronym title=""> <b> <blockquote cite=""> <cite> <code> <del datetime=""> <em> <i> <q cite=""> <strike> <strong>